Consiliul Concurenței dispune de cea mai nouă tehnologie prin care se poate conecta la calculatoare, tablete, telefoane inteligente, cu care clonează și stochează tot ce găsește pe acele dispozitive.Instituția are astfel acces la orice tip de date care au existat pe acel dispozitiv, chiar dacă au fost șterse între timp, prin diferite metode. În ultimii ani, 50% din investigațiile declanșate vizează înțelegerile ”oculte”, pe orizontală, în care probatoriul este mult mai greu de obținut. Într-un interviu acordat recent unei publicații din grupul BizLawyer, Manuela Guia, Partener D&B David și Baias, avocat recomandat de principalele publicaţii internaţionale de specialitate ca expert de top în domeniul dreptului concurenţei, vorbește despre cele mai sensibile aspecte care țin de acest domeniu de practică și trece în revistă noutățile care au intervenit în ultimul timp în activitatea Consiliului Concurenței. Partenerul D&B David și Baias comentează abordările firmelor puse în fața unor investigații declașate de autoritatea de concurență și explică modul în care lucrează echipa pe care o coordonează.
♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦
Cum se vede, din biroul avocaților de Concurență de la D&B David și Baias, activitatea Consiliului Concurenței din ultimii ani?
Manuela Guia: Avem o relație bună cu Consiliul Concurenței și, chiar dacă de multe ori suntem în tabere adverse, putem să apreciem faptul că este una dintre cele mai pregătite autorități din România în momentul de față. Se observă o evoluție extraordinară în ultimii zece ani, în sensul în care a devenit o autoritate din ce în ce mai activă, din ce în ce mai atent auto-reglementată, cu oameni foarte bine pregătiți.
La finele anului trecut, Consiliul Concurenței a publicat trecut un Ghid de conformare, care se adresează companiilor și angajaților acestora. În ce cheie ar trebui înțeles acest demers?
Ghidurile, în general, fac parte din munca de prevenție, dar întotdeauna se păstrează la un nivel generic. Iar firmele, de multe ori, nu prea știu cum să aplice niște reguli generale la situația specifică din activitatea lor. Eu mă lovesc adesea de situații în care clienții vin la noi, spun că au citit ghidurile, au participat la diferite conferințe și cursuri de Dreptul Concurenței și au mai stat de vorbă și cu membri ai Plenului care sunt ceva mai proactivi în zona media, dar atunci când abordăm teme legate de diverse tranzacții, de exemplu, constat cu stupoare că aplică total greșit recomandările făcute de Consiliul Concurenței. În acest domeniu, cazurile sunt atât de complexe și variate încât pun dificultăți uneori chiar și avocaților. Doar că noi, avocații, trebuie să căutăm și să înțelegem ce jurisprudență există în Europa, la nivel de state membre, la nivel internațional. Dacă nu găsim exemple pe continentul nostru, ne inspirăm și de pe alte continente.
Despre ghidurile de conformare eu aș zice că sunt utile, dar nu sunt foarte practice. Nici nu cred că pot fi mai practice de atât. Din punctul meu de vedere, Consiliul ar trebui să intervină în multe alte zone, tot pe zona asta de prevenție.
- Se impune intervenția autorității de concurență pe domenii de activitate punctuale
Ne puteți oferi exemple? Unde credeți că ar trebui să intervină Consiliul Concurenței?
De exemplu, în momentul de față reprezentăm clienți din zona de servicii turistice într-o investigație a Consiliului Concurenței care durează de aproape doi ani și, probabil, se va finaliza în viitorul apropiat. Foarte multe detalii referitoare la această investigație nu vă pot da. Pot spune însă că, încă de la declanșarea acesteia, am constatat că există o confuzie totală la nivelul unei piețe care are poate câteva mii de jucători, cu privire la ce înseamnă regulile de concurență, cum trebuie selectate, cum se aplică în cazurile specifice ale serviciilor turistice – care sunt foarte noi și interesante, cu componentă de online, cu diverse tipuri de pachete de servicii etc. – în absența unei legislații specifice de turism care să ajute sau să clarifice lucrurile. Și am făcut multe demersuri pentru a obține din partea autorității de concurență un ghid de conformare. Încă nu l-am obținut...
Pe de altă parte, o zonă sensibilă din punct de vedere concurențial este colaborarea oricăror companii, din orice piață, între ele, în cadrul unei organizații patronale, unei asociații de profil. În ultima vreme, Consiliul Concurenței se uită foarte atent, foarte riguros, la presupuse shimbări de informații sensibile între membrii unei asociații, în cadrul asociației respective. Și avem investigații în sensul acesta deschise în turism, după cum am spus, în industria asigurărilor, în sfera leasing-ului. Au fost și în sistemul bancar. Asociația este percepută, într-un fel, ca un soi de ‘incubator’ al cartelului...
În foarte multe cazuri schimbul de informații este acceptat, transparent, asumat public. Reprezentantul asociației transmite un formular tuturor membrilor – este un mesaj transmis către sute de persoane, fără niciun fel de secret, fără nicio bănuială că acea acțiune ar putea să fie ilegală, pentru că altfel nu s-ar realiza cu atâta transparență – și se acumulează diverse informații: despre vânzări, despre piață, despre trenduri și așa mai departe. Ulterior, odată centralizate, aceste informații se trimit către asociații, iar acestea publică anumite rapoarte sau le trimit către media. Și se trezesc, ani mai târziu, că vine Consiliul Concurenței și pune sub semnul întrebării acele informații pe care le consideră sensibile. O piață întreagă poate fi sancționată, astfel, pentru o practică uniformă, transparentă.
Cumva aici simțim nevoia unei acțiuni ceva mai proactive, iar ghidurile de conformare ar putea să apară în mai multe piețe. Sau poate că ar fi util ca anumite investigații de acest gen, care au poate un ”fitil”, să zicem, un motiv de declanșare, să nu ducă neapărat la sancțiuni. În cazul în care vorbim despre o practică generalizată, despre ceva care este transparent, făcut în scopuri de statistică, care nu a avut efecte negative pe piață, Consiliul ar putea să nu mai dea amenzi, ci să vină cu recomandări, să ofere un ghid și să oblige părțile implicate în investigația respectivă să-și asume acel ghid, sancționând companiile doar dacă nu-l respectă ulterior. Încă nu am văzut această abordare la Consiliul Concurenței.
Haideți să punctăm noile tendințe pe care le-ați observat în ultimul timp în acest domeniu de practică...
Lucrez de 15 ani în acest domeniu și pot spune că am crescut odată cu Consiliul Concurenței. Practic, legea concurenței a intrat în vigoare în 1997, Consiliul Concurenței, în forma pe care noi o cunoștem acum, s-a concretizat prin 2003, atunci când s-a făcut o reorganizare la nivelul autorității. Cred că în ultimii 9-10 ani, care se suprapun cu mandatul președintelui Chirițoiu, s-a conturat de fapt practica acestei instituții. A început de la a avea câteva cazuri pe an și a ajuns la zeci de cazuri anual, de la a avea o investigație deschisă în 2005, pe care o finaliza zece ani mai târziu, la o durată medie de 2-3 ani pentru o investigație.
Acum câțiva ani erau investigate înțelegeri verticale, de regulă dintre un producător și distribuitorul său, sau un distribuitor și revânzătorul lui. Ce încălcări erau acolo? În cele mai multe cazuri apărea un articol în contract în care se spunea că distribuitorul nu are voie să vândă în afara ariei geografice alocate, ceea ce era interpretat ca o interdicție de vânzare pasivă. De asemenea, în contract putea fi specificat „vinzi la prețul pe care ți-l spun eu”. Foarte multe investigații au fost deschise pe această linie, erau chestiuni evidente, pe care o organizație le-ar fi evitat ușor dacă ar fi avut alături avocați buni. De exemplu, în retailul alimentar, multe lanțuri de magazine au fost sancționate pentru că aveau flyere de promoții unde se agrea cu furnizorul de produse alimentare un mesaj de tipul acesta: “în promoția de Crăciun, produsul se vinde la preț redus, de X lei”. Faptul că scria de “X” și nu scria “recomandabil de X” sau “maxim X” aducea probleme.
Ce am constatat eu, din practică, lucrând cu clienții din acest domeniu? Că niciodată, în astfel de cazuri, nu a existat un scop ascuns, o intenție de încălcare a legii. Erau niște modele de flyere pe care le luau de la cineva sau le copiau de la un concurent și le foloseau fără ca vreodată să citească despre - sau citind, fără să înțeleagă - implicațiile acelor inițiative. Cam în astfel de acțiuni era cantonată activitatea Consiliul Concurenței în primii ani din epoca modernă.
Mai nou, constatăm atât din practică, dar și din declarațiile președintelui Bogdan Chirițoiu, că autoritatea de concurență vrea să se îndepărteze de această zonă a investigațiilor verticale, unde este clar că sistemul probator era foarte simplu, iar inspectorii de concurență nici nu-și mai băteau capul - primeau contractul, apărea clauza, se dădea amendă.
Acum sunt în vizor cartelurile serioase, sofisticate, despre care tot auzim. Instituția a anunțat că, în ultimii ani, 50% din investigațiile declanșate vizează înțelegeri pe orizontală. Adică pe carteluri, urmărindu-se înțelegerile ”oculte”, în care probatoriul este mult mai greu de obținut. Este un alt nivel: trebuie să vezi dacă reprezentanții concurenților au luat bilete de avion în aceeași zi, către aceeași destinație, când au făcut check-in-ul, dacă au stat pe scaune alăturate, dacă și-au dat SMS etc.
Și, pentru că am abordat acest subiect, trebuie să amintesc faptul că autoritatea de concurență a implementat o metodă de verificare demnă de FBI, sau alte instituții de profil, dar pe care aș putea spune că o utilizează excesiv, în ultima vreme. Este vorba despre procedura forensic.
Consiliul Concurenței dispune de cea mai nouă tehnologie prin care se poate conecta la calculatoare, tablete, telefoane inteligente, cu care clonează și stochează tot ce găsește acolo. Specialiștii instituției duc informațiile la sediul Consiliului Concurenței și apoi, pe bază de autorizație judiciară, îi cheamă pe cei vizați și îi pot ține acolo în fiecare zi, de dimineață până seara, pentru a inspecta tot ce se găsește pe aceea clonă.
Ei au acces la orice tip de date care au existat pe acel dispozitiv, indiferent dacă au fost șterse între timp, prin diferite metode. Dacă agentul economic își imaginează că a șters urmele… ei bine, acel soft forensic reactivează orice informație care a existat vreodată pe hardul respectiv. Un specialist spunea, la un moment dat, că pentru a șterge cu adevărat o informație fie trebuie topit hardul, fie, dacă nu l-ai topit și el este încă în funcțiune, trebuie rescris de cca. 80 de ori.
Într-o anchetă derulată de Consiliul Concurenței nu există nicio limită, sunt citite mesajele de pe rețelele de socializare, Facebook, WhatsApp, etc. Și atunci este evident că, având toate aceste instrumente la îndemână, poate să identifice și eventuale încălcări ale legii în cadrul unor acțiuni care poate chiar au urmărit un scop ocult, în care participanții la diferite discuții au înțeles că încalcă legea, au urmărit încălcarea ei, au acceptat consecințele.
Dar are Consiliul Concurenței, în interiorul instituției, toată resursa umană necesară într-o astfel de procedură? Are IT-iști atât de bine pregătiți?
Instituția are trei tipuri de specialiști. Marea majoritate este formată din juriști, profesioniști care provin din rândul absolvenților de Drept. Foarte mulți sunt însă economiști, absolvenți de ASE și alte facultăți similare. De asemenea, are un departament de IT, cu oameni antrenați de firmele producătoare ale softului respectiv, care urmează cursuri de pregătire.
Mi s-a întâmplat și să fim în inspecție cu un hard ”deschis” în laboratorul de forensic, să se strice calculatorul, să se blocheze tot, să închidem cu cheia și să sigilăm, apoi să redeschidem peste un an, între timp ei făcând demersurile pentru a cumpăra softul necesar sau aduce specialistul care să repare totul. Nu merge totul strună mereu, dar se pricep la ceea ce fac. Și, oricum, atunci când merg într-o inspecție inopinată, chiar dacă nu fac clone, reprezentanții Consiliului Concurenței au întotdeauna un IT-ist în echipă, care accesează calculatorul directorului general sau al persoanei pe care o urmăresc și poate face diverse analize pe loc.
- Despre “sistemul recunoașterilor”
În aceste condiții, cât de greu le este avocaților să își apere clienții?
Pot spune că este foarte interesant. Fac asta de 15 ani și apreciez foarte mult faptul că, acum, Consiliul Concurenței merge într-o direcție mai sofisticată. Noi, avocații, nu trebuie să ne mai chinuim să luptăm cu o probă de genul unei clauze scrise în contract, ci trebuie să aducem în discuție dacă, spre exemplu, a existat sau nu consens între participanții la acele SMS-uri schimbate într-un grup. Faptul că cineva a zis ”hai să ne vedem în seara aceasta la un restaurant” este suficient pentru a concluziona că s-au văzut și în cadrul întâlnirii respective s-a discutat ceva ilegal? Sunt alte provocări...
Pe de altă parte, trebuie spus că sunt mai multe instrumente de verificare la care apelează Consiliul Concurenței și care îngreunează munca avocaților. Pe lângă procedura forensic, despre care am vorbit, instituția promovează, mai nou, “sistemul recunoșterilor”. Asta înseamnă că participanții la o posibilă încălcare, care sunt investigați, sunt invitați la sediul Consiliului Concurenței și întrebați dacă nu vor să-și admită vina înainte de finalizarea investigației. Iar dacă aceștia sunt de acord să-și admită vinovăția, există o procedură legală în baza căreia se poate negocia nivelul amenzii, astfel încât aceasta să fie redusă. Este un calcul matematic pe care și-l face fiecare firmă și, în ultima vreme, mai mult de un sfert dintre toate părțile investigate într-un an de Consiliul Concurenței și-a recunoscut vinovăția. De ce? Pentru că din calcule a rezultat că, în loc să plătească X milioane, pentru companie este mai bine să plătească o amendă de, să zicem, o sută de mii de euro; depinde cât se negociază.
Problema este că în momentul respectiv nici măcar nu își însușește vinovăția sau lecția pe care ar trebui să o învețe, pentru că tot ceea ce se vede atunci este că s-a declanșat o investigație, încă nu s-a finalizat, deci nu e clar ce probe sunt împotriva agentului economic. Sunt doar niște acuze care plutesc în aer, dar care stresează, care îl determină pe auditorul companiei respective să ceară constituirea unor provizioane, acuze care fac vâlvă în piață, în presă. Orice firmă se va întreba: ”Nu mai bine scap eu de toate acestea și negociez o amendă mică, pe care mi-o permit, închizând astfel subiectul?”
Și eu am clienți care recunosc, fără să se simtă cu adevărat vinovați sau responsabili. Asta înseamnă că nu și-au însușit regulile concurenței și că există riscul ca în continuare să mai facă erori. Deci scopul nu a fost atins. Mai mult decât atât, dacă recunoști înseamnă că nu mai mergi în instanță împotriva deciziei Consiliului Concurenței. Nu mai avem jurisprudență suficientă în ultimii ani, instanțele nu mai analizează metoda de instrumentare a dosarelor, folosită de Consiliul Concurenței, pentru că nu se mai duce nimeni în instanță, iar Consiliul Concurenței raportează că are succes de 100% în litigiile din 2017…
În realitate, toate aceste dosare cu recunoștere duc și la un standard de probă mai scăzut. Dacă toate părțile investigate își recunosc vinovăția, tu - ca și autoritate de control - nu mai pierzi timpul să instrumentezi, să dovedești, pentru că nu te mai contestă nimeni.
Concurența este un domeniu în care noi, avocații, muncim mult, căutăm, încercăm să aducem anumite chestiuni în atenția autorităților europene. În litigiile care încă mai există, facem cereri de întrebări preliminare la Curtea Europeană de Justiție. Am mers și în acțiune la Curtea Europeană a Drepturilor Omului pentru încălcarea unor drepturi la apărare. Căutăm să creăm o jurisprudență echilibrată.
- Amenzi din ce în ce mai mari
Ce alte tendințe mai sunt în această practică?
Observ, și îi atenționez și pe clienți că, începând de la sfârșitul anului trecut, Consiliul Concurenței are tendința de a deveni mai dur la nivelul amenzilor. Nu pot să fac o previziune, dar sentimentul meu este că media amenzilor, ca procent din cifra de afaceri, comparativ cu anii trecuți, este în creștere. În ultimii ani, amenzile pentru înțelegeri orizontale se situau undeva pe la 3% sau puțin peste acest nivel. Eu simt că acum se duc înspre 6-7%, iar diferența este semnificativă. Asta s-ar putea să ”îngroape” procedura de recunoștere, pentru că în momentul în care negocierea amenzii pornește de la un nivel mai mare, s-ar putea să nu se mai ajungă la suma aceea atât de mică, pe care firma și-o permite.
Altă tendință, nu neapărat nouă, se referă la metoda folosită de Consiliul Concurenței pentru a acumula cât mai multe informații dintr-o piață, prin anchete sectoriale, pentru care sunt solicitate informații neangajante. Reprezentanții Consiliului Concurenței nu au mandate, nu pot veni în inspecții inopinate. Este mai mult o chestiune care, teoretic, ține de prevenție. Dar la sfârșitul unei anchete sectoriale, care durează un an sau doi, este întocmit un raport și, statistic, nu durează mai mult de o lună până când sunt declanșate investigații targetate pe piața respectivă.
Exemplul cel mai recent este în domeniul comerțului electronic. Anul trecut a fost întocmit raportul de anchetă sectorială și a fost declanșată, ulterior, o investigație de abuz de poziție dominantă împotriva unui jucător.
Altfel spus, dintr-o activitate exploratorie sunt identificate următoarele ținte...
Aș putea să spun și care sunt următoarele ține, în contextul în care se derulează investigații sectoriale în comercializarea cu amănuntul a carburanților, în serviciile publice de iluminat și de alimentare cu apă, iar noi credem că se va mai deschide una pe piața cimentului. Acestea vor fi direcțiile spre care Consiliul Concurenței va privi mai atent. Este posibil să se uite și la anumiți jucători în mod individual, cel puțin până acum așa a făcut.
O altă chestiune interesantă o reprezintă averizările de concurență. Pe site-ul instituției există o pagină în care orice persoană fizică, sub protecția anonimatului, poate să încarce informații despre comportamentele anticoncurențiale ale unor companii. De exemplu, investigația din domeniul turismului a plecat de la un filmuleț care a existat pe YouTube, încărcat de cineva pe platforma avertizorilor. De regulă, angajații nemulțumiți scriu acolo și déjà s-au declanșat cel puțin două învestigații la plângerile unor anonimi. Cea mai recentă este în domeniul utilajelor și echipamentelor agricole.
Firma D&B David și Baias are o echipă de ‘IT forensic’ foarte bine pusă la punct cu toate noutățile din domeniu, cu un soft mai performant decât cel al Consiliului Concurenței, iar avocații fac propria evaluare a riscului. Față de clona luată de Consiliul Concurenței, echipa de Concurență a firmei are propria clonă pe care o evaluează. Avocații îi asistă pe cei investigați începând cu inspecția inopinată. Fac “shadowing”, în sensul în care nu este inspector de la Consiliul Concurenței care să nu aibă atribuită o persoană ce îi stă alături, ca o umbră, pe tot parcursul inspecției inopinate.
